7ª Aula – 2008/10/22
O artigo 8-3 do Código Civil mostra o valor da jurisprudência em Portugal.
Costume: Fonte de Direito, tal como a Lei e a jurisprudência. Em Geral, o costume é um uso com convicção de obrigatoriedade. O uso é uma prática social reiterada (que se repete); é um elemento constitutivo do costume; o uso passa a ser costume quando o uso é sentido como obrigatório.
Costume [usos]
O Costume é fonte não intencional (espontânea), privilegiada e auto-justificada do direito, porque exprime directamente a ordem da sociedade, isto é, o que cada individuo usualmente age. A lei, por outro lado, não tem adesão social garantida e é rígida.
Costume, como já foi dito, é uso + convicção da obrigatoriedade [segundo o professor O. ASCENSÃO]. Porém para professor Miguel Teixeira de Sousa, à obrigatoriedade é lhe necessário acrescentar a “juridicidade”.
Estrutura do costume: componente fáctica [ser, o uso] + componente normativa [dever ser, a convicção]
. a convicção é o elemento jurídico do costume
. costume é preceptivo
Para o professor O. ASCENSÃO só existe costume quando a prática é acatada pela comunidade, ou seja, é preciso existir uma convicção de obrigatoriedade, não se tolerando comportamentos divergentes. O costume é sempre preceptivo e nunca permissivo [posição mais restrita].
Para o Professor Miguel T. SOUSA, o costume é conforme à lei, permitindo-se a existência de regras permissivas. Basta a convicção da juridicidade / licitude do acto [perspectiva mais ampla].
Pode-se assim concluir que, sustentando-se a posição de T. SOUSA, admite-se que o costume contra legem possa fazer cessar a vigência da lei [na prática, e não legalmente].
Tipos de costume:
- secundum legem: coincidem lei e costume
- praeter legem: costume vai além da lei, sem a contradizer - tem por objecto matéria que a lei não regula, integra lacunas
- contra legem: costume opõe-se à lei - só este tipo é juridicamente relevante [art. 96º CRP]
Desuso: o animus com que as pessoas não aplicam uma lei é irrelevante, basta o facto da não aplicação - desuso é o elemento fáctico do costume contra legem, pelo que o mero desuso de uma lei não importa a extinção desta.
Posição da lei perante o costume:
- Lei tem um papel conformador da sociedade
- É atribuída alguma relevância ao costume [art. 348º]
- A omissão do costume nas disposições iniciais do CC é intencional: a lei adopta uma posição restrita, não admitindo o costume praeter legem ou contra legem [só uma lei pode revogar outra lei]
Conclusão:
- Superioridade da lei, enquanto critério único de avaliação das fontes de direito
- O direito é criado, interpretado e aplicado de harmonia com a própria vida social - os costumes são sempre actuantes
- Quando as autoridades não aplicam leis antigas, nunca revogadas, por estarem convictos de que o verdadeiro direito já não é esse, o costume contra legem actua.
- O art. 3º-1, que evidencia a racionalidade dos usos, pode ser aplicado, por maioria de razão, ao costume - os juízes recusam a aplicação do costume quando este é reprovável
[[ Uso ]]
É uma Simples prática social reiterada, mera observação de facto.
Há usos juridicamente irrelevantes, por não implicarem uma regra jurídica
Lei admite relevância aos usos mas limita-os [art. 3º-1]:
devem ser racionais [compatíveis com a cláusula geral dos bons costumes]
.são fonte mediata, não se impõem por si
Por interpretação conclui-se que a expressão “usos e costumes” remete somente para os usos: arts. 239º e 885º - integração da vontade das partes na celebração de negócios jurídicos.
Conclusão:
Os usos são fontes de direito, quando a lei para eles remeta [mediatamente]
Sem remissão legal os usos são meros elementos de facto
Montesquieu (francês) – defende a relação entre a garantia da liberdade e separação de poderes, em que a separação do Estado limita seu próprio poder e garante a liberdade. A liberdade não consiste em cada um fazer o que quiser, mas fazer aquilo que as leis permitem. A liberdade pressupõe a limitação do poder, sem isto não há liberdade. Então, como limitar o poder? – Só o próprio poder, pode limitar o poder, por isso há que dividi-lo: autonomia do poder legislativo, executivo e judicial, é a condição da liberdade. Ou seja, um Estado livre pressupõe que a todos os homens seja reconhecido o poder de se auto governarem. Há, assim, uma igualdade entre o poder legislativo e executivo (diferente de Locke).
Montesquieu considerava que a escravatura era algo contra o espírito da Constituição, e no fundo contrário ao mundo liberal.
A primeira vez que foi implantado (positivada) principio da separação de poderes foi nos EUA.
O Direito deve ser aplicado por ordens independentes e imparciais: tribunais (independentes de todos os órgãos de soberania nacionais – Assembleia da República, governo, presidente da republica). Independente significa que não há nenhum órgão que seja hierarquicamente superior ou inferior. Imparcial significa que ao aplicarem o direito não tomam partido de nenhuma das partes.
Ditadura: exercício do poder politica pertencente a um único titular ou partidário.
A Administração Publica é parcial, depende do governo. Aplicação do direito chama-se execução e cumprimento das leis. Defende o interesse publico em deterimento dos interesses individuais concretos.
Direito Consuetudinário: É o direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passa por um processo de criação de leis. No direito consuetudinário, as leis não precisam necessariamente estar em legislação ou serem sancionadas ou promulgadas. Os costumes transformam-se nas leis. Exemplo: Fazer Fila.
Excepções ao monopólio do Uso da força ou meios de autotutela: (artigos do CC)
Pressuposto comum: carácter subsidiário [só são concedidos perante a impossibilidade de recurso em tempo útil à autoridade pública - autoridades administrativas, policiais ou judiciais]. Necessidade de verificação cumulativa de todos os requisitos legais.
Estado de necessidade, art. 339º
- Reacção sobre a esfera jurídica de outrem contra ameaça de um perigo actual
- Sacrifício de um bem alheio para defesa de um interesse ou bem manifestamente superior
- Exclusão de ilicitude do acto em estado de necessidade: agir altruisticamente
- Pressupostos: . remoção de um perigo [iminência de um dano]
. só pode incidir sobre coisa ou direito patrimonial [do agente ou de terceiro]
. destruição / danificação de coisa alheia [conduta típica]
. proporcionalidade mínima [ponderação de danos]
. objectivo: evitar a consumação ou a ampliação de um dano
- Consequência: prejuízo provocado em estado de necessidade deve ser indemnizado pelo agente ou por aqueles que tiraram proveito do acto
Conclusão:
- O estado de necessidade evidencia que a autotutela é mais ampla do que a reacção coerciva contra a violação do direito.
Legítima defesa, art. 337º
- Pressupostos:
. agressão ilegal, injusta ou ilícita e actual [já iniciada, não consumada]
. agressão actual [já iniciada, não consumada - não basta ser previsível, justiça privada preventiva]
. objectivo: obstar a que o mal se consuma
. pode ser pessoal
. pode ser patrimonial - - do próprio ou de terceiro
. necessidade ou racionalidade dos meios de defesa
. proporcionalidade mínima [ponderação de danos]
- Admite-se excesso de legítima defesa por medo ou perturbação
[cfr. art. 20º-21º CRP - direito de resistência]
Acção directa, art. 336º
- Meio de autotutela que visa assegurar o próprio direito, e não o direito de outrem
- Admitida em termos cautelosos
- Tipo de autotutela de maior amplitude que os outros meios
- Pressupostos:
. defesa de um direito próprio [a agressão já é finda e consumada - justiça privada repressiva]
. conduta típica: apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa
. racionalidade dos meios empregados: proporcionalidade directa [em caso algum pode excedê-la]
- “Para evitar a inutilização prática desse direito” - quando não existe outro meio de impedir a perda do direito.
Tribunais Arbitrais previsto na CRP 209-2/3
Empresas de Segurança Privada
Erro Acerca dos Pressupostos da Acção Directa ou da Legítima Defesa:
art. 338º: suposição errónea - o titular o direito é obrigado a indemnizar o prejuízo causado.
Se o erro for desculpável, a acção directa ou a legítima defesa justificadas por erro acerca dos pressupostos não deixam de ser ilícitas. Todavia, o agente é dispensado da indemnização pelos prejuízos causados.
O art. 338º não pode ser aplicado relativamente a erro de acção em estado de necessidade.
O artigo 8-3 do Código Civil mostra o valor da jurisprudência em Portugal.
Costume: Fonte de Direito, tal como a Lei e a jurisprudência. Em Geral, o costume é um uso com convicção de obrigatoriedade. O uso é uma prática social reiterada (que se repete); é um elemento constitutivo do costume; o uso passa a ser costume quando o uso é sentido como obrigatório.
Costume [usos]
O Costume é fonte não intencional (espontânea), privilegiada e auto-justificada do direito, porque exprime directamente a ordem da sociedade, isto é, o que cada individuo usualmente age. A lei, por outro lado, não tem adesão social garantida e é rígida.
Costume, como já foi dito, é uso + convicção da obrigatoriedade [segundo o professor O. ASCENSÃO]. Porém para professor Miguel Teixeira de Sousa, à obrigatoriedade é lhe necessário acrescentar a “juridicidade”.
Estrutura do costume: componente fáctica [ser, o uso] + componente normativa [dever ser, a convicção]
. a convicção é o elemento jurídico do costume
. costume é preceptivo
Para o professor O. ASCENSÃO só existe costume quando a prática é acatada pela comunidade, ou seja, é preciso existir uma convicção de obrigatoriedade, não se tolerando comportamentos divergentes. O costume é sempre preceptivo e nunca permissivo [posição mais restrita].
Para o Professor Miguel T. SOUSA, o costume é conforme à lei, permitindo-se a existência de regras permissivas. Basta a convicção da juridicidade / licitude do acto [perspectiva mais ampla].
Pode-se assim concluir que, sustentando-se a posição de T. SOUSA, admite-se que o costume contra legem possa fazer cessar a vigência da lei [na prática, e não legalmente].
Tipos de costume:
- secundum legem: coincidem lei e costume
- praeter legem: costume vai além da lei, sem a contradizer - tem por objecto matéria que a lei não regula, integra lacunas
- contra legem: costume opõe-se à lei - só este tipo é juridicamente relevante [art. 96º CRP]
Desuso: o animus com que as pessoas não aplicam uma lei é irrelevante, basta o facto da não aplicação - desuso é o elemento fáctico do costume contra legem, pelo que o mero desuso de uma lei não importa a extinção desta.
Posição da lei perante o costume:
- Lei tem um papel conformador da sociedade
- É atribuída alguma relevância ao costume [art. 348º]
- A omissão do costume nas disposições iniciais do CC é intencional: a lei adopta uma posição restrita, não admitindo o costume praeter legem ou contra legem [só uma lei pode revogar outra lei]
Conclusão:
- Superioridade da lei, enquanto critério único de avaliação das fontes de direito
- O direito é criado, interpretado e aplicado de harmonia com a própria vida social - os costumes são sempre actuantes
- Quando as autoridades não aplicam leis antigas, nunca revogadas, por estarem convictos de que o verdadeiro direito já não é esse, o costume contra legem actua.
- O art. 3º-1, que evidencia a racionalidade dos usos, pode ser aplicado, por maioria de razão, ao costume - os juízes recusam a aplicação do costume quando este é reprovável
[[ Uso ]]
É uma Simples prática social reiterada, mera observação de facto.
Há usos juridicamente irrelevantes, por não implicarem uma regra jurídica
Lei admite relevância aos usos mas limita-os [art. 3º-1]:
devem ser racionais [compatíveis com a cláusula geral dos bons costumes]
.são fonte mediata, não se impõem por si
Por interpretação conclui-se que a expressão “usos e costumes” remete somente para os usos: arts. 239º e 885º - integração da vontade das partes na celebração de negócios jurídicos.
Conclusão:
Os usos são fontes de direito, quando a lei para eles remeta [mediatamente]
Sem remissão legal os usos são meros elementos de facto
Montesquieu (francês) – defende a relação entre a garantia da liberdade e separação de poderes, em que a separação do Estado limita seu próprio poder e garante a liberdade. A liberdade não consiste em cada um fazer o que quiser, mas fazer aquilo que as leis permitem. A liberdade pressupõe a limitação do poder, sem isto não há liberdade. Então, como limitar o poder? – Só o próprio poder, pode limitar o poder, por isso há que dividi-lo: autonomia do poder legislativo, executivo e judicial, é a condição da liberdade. Ou seja, um Estado livre pressupõe que a todos os homens seja reconhecido o poder de se auto governarem. Há, assim, uma igualdade entre o poder legislativo e executivo (diferente de Locke).
Montesquieu considerava que a escravatura era algo contra o espírito da Constituição, e no fundo contrário ao mundo liberal.
A primeira vez que foi implantado (positivada) principio da separação de poderes foi nos EUA.
O Direito deve ser aplicado por ordens independentes e imparciais: tribunais (independentes de todos os órgãos de soberania nacionais – Assembleia da República, governo, presidente da republica). Independente significa que não há nenhum órgão que seja hierarquicamente superior ou inferior. Imparcial significa que ao aplicarem o direito não tomam partido de nenhuma das partes.
Ditadura: exercício do poder politica pertencente a um único titular ou partidário.
A Administração Publica é parcial, depende do governo. Aplicação do direito chama-se execução e cumprimento das leis. Defende o interesse publico em deterimento dos interesses individuais concretos.
Direito Consuetudinário: É o direito que surge dos costumes de uma certa sociedade, não passa por um processo de criação de leis. No direito consuetudinário, as leis não precisam necessariamente estar em legislação ou serem sancionadas ou promulgadas. Os costumes transformam-se nas leis. Exemplo: Fazer Fila.
Excepções ao monopólio do Uso da força ou meios de autotutela: (artigos do CC)
Pressuposto comum: carácter subsidiário [só são concedidos perante a impossibilidade de recurso em tempo útil à autoridade pública - autoridades administrativas, policiais ou judiciais]. Necessidade de verificação cumulativa de todos os requisitos legais.
Estado de necessidade, art. 339º
- Reacção sobre a esfera jurídica de outrem contra ameaça de um perigo actual
- Sacrifício de um bem alheio para defesa de um interesse ou bem manifestamente superior
- Exclusão de ilicitude do acto em estado de necessidade: agir altruisticamente
- Pressupostos: . remoção de um perigo [iminência de um dano]
. só pode incidir sobre coisa ou direito patrimonial [do agente ou de terceiro]
. destruição / danificação de coisa alheia [conduta típica]
. proporcionalidade mínima [ponderação de danos]
. objectivo: evitar a consumação ou a ampliação de um dano
- Consequência: prejuízo provocado em estado de necessidade deve ser indemnizado pelo agente ou por aqueles que tiraram proveito do acto
Conclusão:
- O estado de necessidade evidencia que a autotutela é mais ampla do que a reacção coerciva contra a violação do direito.
Legítima defesa, art. 337º
- Pressupostos:
. agressão ilegal, injusta ou ilícita e actual [já iniciada, não consumada]
. agressão actual [já iniciada, não consumada - não basta ser previsível, justiça privada preventiva]
. objectivo: obstar a que o mal se consuma
. pode ser pessoal
. pode ser patrimonial - - do próprio ou de terceiro
. necessidade ou racionalidade dos meios de defesa
. proporcionalidade mínima [ponderação de danos]
- Admite-se excesso de legítima defesa por medo ou perturbação
[cfr. art. 20º-21º CRP - direito de resistência]
Acção directa, art. 336º
- Meio de autotutela que visa assegurar o próprio direito, e não o direito de outrem
- Admitida em termos cautelosos
- Tipo de autotutela de maior amplitude que os outros meios
- Pressupostos:
. defesa de um direito próprio [a agressão já é finda e consumada - justiça privada repressiva]
. conduta típica: apropriação, destruição ou deterioração de uma coisa
. racionalidade dos meios empregados: proporcionalidade directa [em caso algum pode excedê-la]
- “Para evitar a inutilização prática desse direito” - quando não existe outro meio de impedir a perda do direito.
Tribunais Arbitrais previsto na CRP 209-2/3
Empresas de Segurança Privada
Erro Acerca dos Pressupostos da Acção Directa ou da Legítima Defesa:
art. 338º: suposição errónea - o titular o direito é obrigado a indemnizar o prejuízo causado.
Se o erro for desculpável, a acção directa ou a legítima defesa justificadas por erro acerca dos pressupostos não deixam de ser ilícitas. Todavia, o agente é dispensado da indemnização pelos prejuízos causados.
O art. 338º não pode ser aplicado relativamente a erro de acção em estado de necessidade.
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